東京高等裁判所 昭和５１年（ネ）９４７号 判決 1980年8月04日
控訴人
小山一
右訴訟代理人
竹下甫
同
小山稔
被控訴人
株式会社細江中村組
右代表者
中村俊一
右訴訟代理人
岩本充司
主文
原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は控訴人に対し金一七〇〇万円およびこれに対する昭和四九年九月一三日から支払済に至るまで年五分の割合による金員を支払え。
控訴人のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は、第一・二審を通じてこれを五分し、その三を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実《省略》
理由
一控訴人が、静岡県引佐郡細江町気賀一、八五三番、同所一、八五四番に三町歩余の養魚池（以下本件養魚池という。）を所有して養鰻業を営むものであること、被控訴人が土木建設等の請負を業とする会社であること、控訴人は、本件養魚池の西端の、原判決添付別紙図面②点から⑥点までの長さ約一〇〇メートルの堤防（以下本件堤防という。）のうち②点から⑥点に向かつて約一〇メートルまでの部分が崩壊したので、昭和四九年六月一二日、被控訴人との間で、工期を同月一三日から同月三〇日までとし、本件堤防を全面的に補修することについての本件請負契約を締結し、被控訴人にその工事を施行させたこと、被控訴人は、同年七月七日当時、本件堤防のうち原判決添付別紙図面②点からA点までの長さ約五五メートルの部分の工事を完成させたのみで、その余の部分の工事は未完成であつたこと、右未完成部分の西側面（養魚池の外側面）は二段になつていて、下段はコン柱（コンクリート柱をいう。）に五段のコン板（コンクリート板をいう。）がはめ込まれ、上段はコン柱に三段のコン板がはめ込まれていたが、当時そのうち上段のコン柱とコン板が取外されていたこと、右未完成部分のうち同図面D点からE点までの堤防が決壊したこと、以上の各事実は当事者間に争いがなく、原審ならびに当審における控訴人本人尋問の結果（原審は第一回）によれば、右部分の堤防が決壊したのは同年七月八日午前零時過ぎ頃であつた事実が認められ、これを左右する証拠はない。
二<証拠>を総合すれば、
(一) 本件養魚池は、引佐郡細江町の南部をほぼ南北に通ずる県道細江舞坂線が、同町南部を東西に流れて浜名湖に注ぐ老ケ谷川と交差する地点附近の、右県道東側、老ケ谷川の北側に位置し、外周は堤防で囲まれ、その内側が一五面に区分された池となつており、西側堤防は全長約一〇〇メートルで、南端が長さ約二五メートルのブロック塀に接続し、右堤防の外側は用水路をへだてて水田となつている。
(二) 控訴人は、昭和四四年ころに本件養魚池を築造し、鰻、鯉等の養殖をはじめたが、当初は外周の堤防が低く、昭和四六年八月三一日ころ、水害により堤防数ケ所が決壊して養魚の流出事故が発生するに至つたので、全面にわたつて堤高をかさ上げし、西側の本件堤防は従前より一メートル近く高くした。そして、前記本件決壊の後に決壊せずに残つていた西側旧堤防の北側部分は、原判決添付別紙図面①の地点を基準として概ね地盤高1.19ないし1.48メートルの高低のあるものであつた。
(三) 控訴人は、昭和四九年六月初頃、右図面(3)の養魚池を掃除してその汚泥を処理するため本件堤防上にブルドーザーを乗り入れたところ、同図面②点から北に約一〇メートルにわたつて堤防が崩れるに及んだので、梅雨期でもあることから、早急に崩壊部分の修復を行うとともに、本件堤防全部についての補修工事を行うことにし、被控訴人にその見積方を依頼した。
(四) 控訴人の右依頼に基づき、被控訴会社工事部長中村仁が現場を調査し、工事方法、必要資材量、土量、手間賃等を検討した結果、工事代金額を金一四一万六、〇〇〇円と見積り、工期は、なるべく早くという控訴人の希望を考慮したうえ、六月三〇日までに完成できるものと見込み、同月一二日被控訴人と控訴人との間で、工事内容は、本件堤防の底部の幅を西側（外側）に約1.2メートル拡げ（これに伴い堤防西側の用水路の幅を約一メートルにする。）、高さを旧堤防とほぼ同一とする工事とし、工期は昭和四九年六月一三日から同月三〇日まで、工事代金は前記見積額として本件請負契約を締結し、被控訴人は同月一三日に着工した。
(五) 被控訴人は、本件堤防西側の用水路をせき止めてポンプで排水しつつ、原判決添付別紙図面②点から⑥点に向け、逐次堤防下段のコン板、コン柱を取外して底部の幅を拡げる位置にこれを移設したうえ盛土をする方法で施工し、なお工事の都合上西側上段のコン柱、コン板は予めほとんど取外しておいた。そして約定の工期である同年六月三〇日までには工事が完成せず、同年七月七日当時、同図面②点からA点までは補修工事を完了してほぼ旧堤防と同じ高さの新堤防が完成していたが、その余の部分は未完成であつた。
(六) 被控訴人の着工後降雨または高潮の日もあつたが、これらは、被控訴人において約定の工期を守るつもりで施工すれば、右工期内に工事を完成することを不可能とするほどのものではなかつた。
以上の各事実を認めることができる。<証拠判断略>。
被控訴人は、本件請負契約の工期は、昭和四九年七月三日控訴人との間で、期日を限ることなく、できるだけ早く完成させることに変更された旨抗弁するから判断するに、原審および当審における証人中村仁の証言（後記排斥する部分を除く。）および控訴人本人尋問の結果（原審は第一回）によれば、被控訴人は、前記約定の工期までに工事を完成することができず、七月三日にようやく原判決添付別紙図面②点からA点までの堤防基礎工事を終了した段階であつたが、控訴人は、この間、梅雨末期に入つてからの大雨をおそれ、数回にわたつて工事の促進方を被控訴人に申入れていたものの、工期を過ぎても工事が完成せず、右同日前記中村仁が控訴人に対し、右②点からA点までの間の工事を先に完成させてから同図面⑥点からA点までの工事をしたいと話し、控訴人がこれに対し、ともかく早く完成してもらいたいとの趣旨で、いい方法で早くやつてくれと述べたことを認めることができる（なおその際、被控訴人がすでに工事をした部分を更に三〇センチメートル高くすることについて話合いがなされたが、これは、控訴人が被控訴人の工事をした部分を旧堤防と比較すると三〇センチメートル位低いと感じ、そのことを被控訴人に指摘したことによるものである。）が、本件請負契約に定められた工期を期限の定めのないものに変更する旨の合意をしたとまでは認めることができず、<証拠判断略>。
したがつて、被控訴人は、本件堤防の決壊当時、本件請負契約に定めた工事完成期につき履行遅滞にあつたものと認めるのが相当である。
三そこで進んで本件堤防が決壊するに至つた事情について判断するに、<証拠>を総合すれば、
(一) 昭和四九年七月七日静岡県地方は、折柄遠州灘から関東沖にかけてほとんど停滞していた梅雨前線が、日本海を北東進する台風八号に刺激されて異常な豪雨となり、本件養魚池のある細江町に隣接する引佐郡引佐町において同日午前九時から翌八日午前九時までの間に三一六ミリメートル、同郡三ケ日町で同時間に三〇八ミリメートルの雨量に達し、細江町においても三〇〇ミリメートルを超える降雨量となり、同町における被害は水田の流失、埋没、冠水が約八三一ヘクタール、家屋の床上浸水が六八一棟、床下浸水が一、六七八棟に及び、同町を流れる都田川の水位は、七日午後一〇時頃には警戒水位2.2メートルを1.4メートル超えた3.60メートルに達したため、各所で堤防が決壊し、相当広範囲にわたつて浸水する洪水となつた。
(二) 本件養魚池に隣接してその南側を流れる老ケ谷川の水位は、七月七日午後七時一〇分頃には、養魚池西方約一五〇メートルにある老ケ谷橋附近で堤防下約三〇センチメートルにまでなつていたため、控訴人が同日午後七時三〇分過ぎ頃、本件養魚池の西方約三〇〇メートルにある老ケ谷川と都田川との合流点（都田川はこの地点から約一三〇メートル下流で浜名湖に注ぐ。）附近にある水門を開け、老ケ谷川の水を都田川に放流したので一時老ケ谷川の水位は下がつたが、午後九時からは激しい豪雨となつて老ケ谷川が増水したばかりでなく、都田川からの逆流も加わり、午後一一時過ぎ頃には老ケ谷橋を通る県道細江舞坂線も冠水し、また本件養魚池に隣接する控訴人方の倉庫（原判決添付別紙図面表示原告方倉庫）附近も、膝上に達する水が押し寄せていた。
(三) その後七月八日午前零時過ぎ頃になつて、本件養魚池の外周にあつた水が右図面D点からE点に及ぶ堤防を決壊して同図面(10)養魚池（当時鰻を放流しておらず空池であつた。）に濁流となつて流れ込み、次いで本件養魚池全部にわたつて濁流が入り込むに至つた。
(四) 本件堤防の南に接続する同図面①点から②点までのブロック塀は、地盤高0.83ないし0.88メートルで、未完成の堤防部分は右ブロック塀よりさらに三〇センチメートル以上高かつたが、養魚池外周の水位は、ブロック塀の上部が見える程度でこれを超えるまでには達せず、養魚池に浸水したのは、右決壊部分からの濁流によるものであつた。
(五) 被控訴人は、七月六日の工事を終了後、新堤防と未完成部分の境となつた原判決添付別紙図面A点附近が新堤防部分よりも約三〇センチメートル低くなつていたので、長さ三メートル位にわたつて盛土してしめ固め、同所附近に大きなシートを被せてその上に重しをのせるなどの方法を講じておいた（翌七日は工事を休んだ。）が、決壊を防ぎきれなかつた。
以上の各事実が認められる。<証拠判断略>。
右認定事実によれば、本件堤防の前記D点からE点にかけての部分が決壊するに至つたのは、前記図面②点からA点までは既に新堤防が完成していたが、同図面A点から⑥点までの未完成部分については、上段のコン柱およびコン板が取外されていて脆弱となつていたため、折からの豪雨によつて河川が氾濫して洪水となり堤防外側の水位が上昇するのに伴い、D、E点附近が浸水してついに水圧に耐えられずに決壊するに至つたものと認められる。
四しかして、<証拠>によれば、鰻は、通常流れに遡つて泳ぐ習性があるところ、控訴人は、本件養魚池において相当量の鰻を養殖していたが、本件堤防の決壊による浸水により、右養殖中の鰻が右浸水の流れを遡つて養魚池外に逃げ去り損害を蒙つた事実が認められ<る。>
被控訴人は、本件養魚池の堤防は、通常の降雨、高潮程度では決して破堤することはなく、昭和四九年七月七日から八日にかけて静岡県地方を襲つた豪雨は、予見不可能なまれに見る集中豪雨であり、記録的な洪水のために冠水決壊するに至つたもので、履行期までに工事を完成させたとしても、その冠水決壊により養魚池から鰻の逃げ去ることを避けることができなかつたから、本件請負契約に定められた工期に遅滞したことと控訴人主張の損害とは因果関係がない旨抗弁し、同地方における七月七日から同月八日にかけての降雨量およびこれによる洪水、災害状況は前示のとおりであつて、梅雨末期としても通常一般に予測されるものをはるかに超えるものであつたということができる。しかし、本件堤防のうち工事完了部分に接続する工事未了の旧堤防部分が決壊して養魚池に浸水するに至つた経過は前認定のとおりであり、工事完了部分の損壊については認めうる証拠がなく、結局、本件請負契約に定められた工期どおり工事が完成していても、養魚池へ浸水して鰻が逃げたであろうことを認めさせるに足りる証拠はないというほかないから、被控訴人の右抗弁は採用し難い。
したがつて、被控訴人は、本件請負工事の履行遅滞中に発生した堤防決壊に伴い、控訴人が養殖中の鰻が養魚池外に逃げ去つて蒙つた損害を賠償する責任があるものというべきである。
五そこで控訴人の蒙つた損害額について判断するに、<証拠>によれば、
(一) 養鰻業においては、原料鰻（ビリ、白子、養中等）を仕入れて養魚池に放流し、これに配合飼料、生餌等を与えて養殖し、成鰻（ボク、中ボク、大ボク、養太等）としたうえで出荷して利益をあげるものであつて、養魚池が露地の場合で二年半ないし三年、加温設備のある場合で一年半ないし二年で成鰻となるが、養殖中に与えた飼料量（すなわち飼料を消化する量）に一定の飼料効率（死亡等による減耗を見込んだもので、増肉率ともいう。）を乗じて、一定時期における鰻の成長およびその量を計る目安としているところ、一般に浜名湖周辺の養魚場における鰻の飼料効率は、配合飼料を用いた場合には概ね五〇パーセント、生餌（鯖、鰯等）を用いた場合は一三パーセント、とされている。
(二) 控訴人は、昭和四四年以降主として成鰻に近い原料鰻を買入れて本件養魚池で養殖していたが、昭和四六年八月三一日の水害でその約八〇パーセントが流出してしまつたため、昭和四七年以降再び相次いで原料鰻を仕入れて放流し、一部は成鰻として出荷していたが、控訴人が保管している伝票、納品書、領収書、養鰻経営日誌等によつて知り得る本件堤防決壊当時までの仕入、給餌、出荷状況とこれらに基づき前記飼料効率によつて推計される各期末の残鰻量は次のとおりである。（なお、本件養魚池のうち(1)ないし(6)には昭和四九年三月一日以降加温設備を使用しており、この場合の飼料効率は露地の場合より高いのであるが、期間が短く、以下の推計では考慮しないこととする。）
1 昭和四七年七月一日原料鰻仕入量合計三二三キログラム
同年中の給餌量
配合飼料 三、三八四キログラム
生餌 五、七二三キログラム
同年中の成鰻出荷量
一六二キログラム
同年期末における残鰻量
二、五九六キログラム
2 昭和四八年期首における鰻量
二、五九六キログラム
同年中における原料鰻仕入量
六一三キログラム
同年中における給餌量
配合飼料 八、六五九キログラム
生餌 14,443.5キログラム
同年中における成鰻出荷量
三、〇八六キログラム
同年期末における残鰻量
六、三二九キログラム
3 昭和四九年期首における鰻量
六、三二九キログラム
同年七月六日までの給餌量
配合飼料 4,168.5キログラム
生餌 5,421.3キログラム
同日までの成鰻出荷量
一、九八六キログラム
同日現在における残鰻量
七、一三一キログラム
4 昭和四九年期首から七月六日までにおける原料鰻仕入量一〇七キログラム
右に対する給餌量
配合飼料 3,773.5キログラム
生餌 四、二五一キログラム
同年七月六日現在の原料残鰻量
二、五四六キログラム
右によれば、昭和四九年七月六日当時における本件養魚池における残鰻量は、概ね成鰻七、一三一キログラム、原料鰻二、五四六キログラムであつたと推計される。
控訴人は、本件水害後残つた鰻（成鰻のみであつた。）を(5)(7)及び(10)の各養魚池に収容し、同年八月一日頃から同年一〇月五日頃までにかけて右各池について池替を行い、その池替の際に計量した。その計量の結果に各池替までの給飼量と前記飼料効率を用い、かつ池替完了までの出荷量を加えて本件水害直後の残鰻量を計算すると、成鰻二、〇六二キログラムとなる。
(三) 控訴人は、同年七月一五日頃に静岡県、浜名湖養魚協同組合等の職員によつて行われた被害状況調査に際しては、大まかな概算により原料鰻三、六〇〇キログラム、成鰻三、二〇〇キログラムが流出したものとしてその旨の申告をなし、同年八月一九日に、細江町長により、当時の時価である原料鰻一キログラム当り金五、四〇〇円、成鰻一キログラム当り金二、三〇〇円で計算し、合計金二、六〇〇万円の損害を受けた旨の漁業被害認定を受けた。
以上のように認めることができ、これを左右するに足りる資料はない。
右によれば、本件堤防決壊直前、本件養魚池に残存していた鰻は、成鰻約七、一三一キログラム、原料鰻約二、五四六キログラムであり、本件水害後残存していたのは成鰻約二、〇六二キログラムであり、したがつて本件堤防決壊による流出量は、少くとも成鰻が五、〇六九キログラム、原料鰻が二、五四六キログラムであつたものと推認するのが相当であり、これを、それぞれ当時における前記時価によつて計算すれば、その合計額は金二、五四〇万七、一〇〇円と算出され、結局控訴人は少くとも同額の損害を蒙つたものということができる。
ところで本件鰻の流出には前記のとおり通常一般に予測されるところをはるかに超える降雨量、これによる洪水が寄与していることを考慮し、そのほか前認定の諸事情を参酌すると、公平の理念に照らし、被控訴人に負担せしむべき本件債務不履行による損害賠償の額は、右のうち金一、七〇〇万円にとどめるのが相当であると考える。
六よつて、控訴人の本訴請求は、金一、七〇〇万円およびこれに対する本件訴状送達の翌日であることの記録上明らかな昭和四九年九月一三日から支払済みまで民事法定利率年五分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるものとして認容し、その余は棄却することとし、これと趣旨を異にする原判決を右の限度で変更し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九六条、第八九条、第九二条を適用し、主文のとおり判決する。
（小林信次 鈴木弘 滝田薫）